El fallo nos abruma, con largas páginas y lujo de detalles, desde los correos electrónicas hasta los apuntes de notas de ejecutivos de las empresas involucradas y de la Asociación de Productores de Aves (APA), en que registran la forma como se fue planificando la producción y regulando distintos aspectos del mercado entre 1994 y 2010. El repertorio incluye desde presupuestos de producción para cada una de las empresas hasta reglas para contratación de trabajadores que hayan laborado en otra de las asociadas. La sola lectura deja en el paladar un sabor que va de la sorpresa de que un acuerdo de esta naturaleza pueda durar tanto, hasta la indignación de pensar en tanta manipulación. Sin embargo, estas sensaciones deben contrastarse con los bienes jurídicos protegidos por el sistema de defensa de la libre competencia.
La ley de defensa de la libre competencia deriva de una tradición que busca que el funcionamiento de los mercados imperfectos se asemejen de la mejor manera posible a aquellos en que los supuestos del mercado perfecto están presentes. Al respecto, existen dos tipos de conductas genéricas que tienden a proteger la libre competencia. La primera tiene que ver con mercados donde existe un alto nivel de competencia. En estos casos la ley pide a los agentes que actúan en dichos mercados que operen de manera competitiva. Es por esto que se sanciona la colusión. Los acuerdos de producción, precios y similares entre agentes de dichos mercados competitivos generará para éstos ganancias sobre-normales, en perjuicio de clientes, proveedores y del público en general.
La segunda figura genérica es la de abuso de posición dominante. A diferencia de la primera, en este caso no existe un mercado perfecto, sinó que un agente se encuentra en posición de privilegio respecto del resto, ya sea por motivos legales o estructurales del mismo mercado. En este caso la ley dictamina que la empresa dominante debe actuar como si se encontrara en un mercado competitivo, evitando abusos de su posición, tales como segmentación de mercados, precios abusivos, etc.
De esta manera es inconcebible que una empresa que opere en un mercado competitivo "abuse", a menos que se ponga de acuerdo con sus competidores. De la misma forma, no tiene sentido alguno hablar de colusión en un mercado donde un actor ostenta una posición dominante. El grande no necesita del chico para abusar, pero los iguales si se necesitan entre ellos para tomar ventaja del cliente o del proveedor.
En el fallo de TDLC se hace referencia en innumerables ocasiones a las imperfecciones del mercado de los pollos, que deben necesariamente llevar a la conclusión de que no es un mercado competitivo. Agrosuper tiene un control de entre el 50 y el 60% del mercado, y su mas cercano competidor (Ariztia) tiene cerca de la mitad de su tamaño. Agrosuper tiene una gran fortaleza, comparado con los graves problemas financieros de Ariztía. Agrosuper tiene una estructura mucho mas diversificada que sus competidores, siendo dominante en el mercado del cerdo y un actor relevante en otros sectores del agro. El fallo no hace referencia a la fortaleza de la red de distribución de Agrosuper, ni a al poder que le confieren las economías de escala en la compra de granos, principal insumo de la industria. De esta manera, la acusación de colusión resulta del todo improcedente en estos tipos de mercados, y el TDLC yerra al sancionar esta conducta, no sólo a Agrosuper, sinó especialmente a Ariztía y a Don Pollo, que es poco mas que una PYME.
Tanto Ariztía como Don Pollo hacen entrega de pruebas contundentes de que no están en condiciones financieras ni logísticas de enfrentar a Agrosuper. La única opción para estas empresas es jugar el juego que les propone el líder. Si el TDLC les exige competir de igual a igual con Agrosuper, las está condenando a una muy probable quiebra y, consiguientemente, a transformar al líder del oligopolio en un monopolio perfecto. ¿Esto es lo que busca el TDLC?
El TDLC también yerra al decir que, acreditada la colusión, no es necesario determinar sus efectos sobre el mercado. Algunas formas de colusión puede ser inocua, o hasta beneficiosa para los mercados. Algunos ejemplos: la Ley Eléctrica prevee la existencia de el CDEC, que no es sinó la forma como las generadoras determinan la forma en que se asigna la producción de electricidad en el país. Es aceptada también la existencia de organismos de autocontrol de la industria en el mercado de la publicidad.
Durante el proceso, las empresas acusadas negaron persistentemente que su forma de actuar constituyera una forma de colusión. Esto hizo que la Fiscalía centrara sus dardos en comprobar este hecho, lo que no le resultó difícil, con el cúmulo de pruebas de que dispuso. Esto tendió una cortina de humo sobre lo que debió ser la verdadera discusión: si el acuerdo entre los productores constituía o no una forma de abuso de posición dominante por parte de Agrosuper.
El fallo detalla como Agrosuper tiene una posición de "primus inter pares" en el proceso de asignación de cuotas de producción y fijación de precios. Este sólo hecho debiera haber permitido liberar de toda culpa a Ariztía y Don Pollo. La culpabilidad o no de Agrosuper debiera determinarse sobre la base de una análisis de los efectos reales del acuerdo. Es sin duda una tarea difícil, con variados claroscuros. El enorme crecimiento de la industria avícola y el incremento del consumo de pollo respecto de otras carnes en estos 20 años sin duda juega a favor del acuerdo. Pero este tiene muchos lados oscuros, especialmente en lo relativo a acuerdos en el plano laboral, excesos en las obligaciones de información, etc.
El TDLC le habría hecho un gran favor al mercado avícola, a los consumidores y a la justicia si, en vez de sancionar a granel, se hubiera preocupado de regular el acuerdo, transparentádolo, y depurándolo de sus aspectos oscuros.
No hay comentarios:
Publicar un comentario